*
11 oktober 2020
EMD-saken V.D. og andre mot Russland
Av Anita Skippervik
jurist
Dommen i V.D. and others v. Russland ble enstemmig avsagt av Den Europeiske Menneskerettsdomstol (EMD) 9. april 2019, et år etter at Strand Lobben-saken var blitt besluttet tatt inn i Storkammeret i Menneskerettsdomstolen. Dommen er avsagt i Kammer med sju dommere, slik at spørsmålene Domstolen skulle avklare kunne ikke utledes av etablert praksis i et kammer med tre dommere.
Nå er russisk barnevern mest sannsynlig et ukjent system for mange og en finner lite oppdatert informasjon om forholdene i Russland. Fordi EMK er implementert som norsk lov gjelder rettssetningene i en rettskraftig dom mot Russland like mye for Norge som for Russland, uten at Høyesterett må tolke og implementere dem i norske domstoler. Det er ikke nødvendig at Høyesterett implementerer dommer og må tolke en dom for at den skal være en legal rettskilde i lavere domstoler eller forvalting først. (Som en digresjon forstår en at mitt syn i relasjon til de tre dommene med åpen rettssal i Høyesterett var et forsøk på å tviholde på makten som den høyeste domstol og at ingen stod over denne.)
Spørsmålene Kammeret skulle ta stilling til handlet om partsrettigheter når en klager på vegne av andre, og om en fosterforelder og fosterbarn er en familiekonstellasjon som faller under Artikkel 8 slik at denne gir vern og positive rettigheter som en stat er pliktig til å oppfylle. Dommen gir også uttalelser om statens plikt til å gi biologiske foreldre forrang fremfor fosterforeldre.
Bakgrunn for saken
I V.D. og andre mot Russland klaget en fostermor på egne vegne og på vegne av syv fosterbarn, inkludert R, over at deres rett til familie- og privatliv var brutt av Russland.
Barnet R hadde vært frivillig plassert hos henne i ni år før domstolen gav foreldreretten tilbake til de biologiske foreldrene. R ble født med forskjellige alvorlige diagnoser og måtte være på sykehuset i åtte måneder etter fødselen. Foreldrene valgte frivillig å plassere han i omsorg hos fostermor fordi hun var barnelege og hadde bedre medisinske kunnskaper til å ivareta barnet på en bedre måte enn de selv kunne. Like etter i 2001 ble fostermor ved dom verge for R. I perioden 2003 til 2009 søkte hun også om å være verge for de seks andre klagerne.
Mellom 2001 og 2007 var der en god relasjon mellom fostermor og de biologiske foreldrene. I 2007 var R sin helsesituasjon stabilisert og de biologiske foreldrene ønskte å få tilbake omsorgen for R og opphevelse av vergemålet.
Fostermor krevde da at foreldrene måtte miste foreldreretten for R. Dette fikk hun ikke medhold i. Videre i 2009 fikk ikke foreldrene medhold i en tilbakeføringssak. Det ble så anlagt sak mot fostermor fordi hun ikke gav dem kontakt med R, noe de fikk medhold i, hvor domstolen gav dem samvær to ganger i uken. I 2010 fikk foreldrene medhold i at R skulle tilbakeføres.
Partsrettigheter
Staten hevdet at fostermor ikke kunne representere R, slik at saken måtte avvises etter Artikkel 35. Det første spørsmålet i saken er prosessuelt om fostermor kunne representere R i saken for EMD og hevde på vegne av R at Russland hadde brutt EMK Artikkel 3 og 8 samt Artikkel 8 i konjunksjon med Artikkel 14.
I premiss 74 uttaler Domstolen på generelt grunnlag ut i fra tidligere doms praksis at hvem som kan representere mindreårige barn er et viktig spørsmål som krever en nøye vurdering fordi barn må stole på at andre ivaretar deres interesser og krav i tillegg til at barn på grunn av alder ofte ikke selv har reell mulighet til å fremlegge en klage selv. Domstolen legger til grunn at det ikke kan gjøres en for restriktiv vurdering for hvem som kan representere et barn ved Domstolen, men at det må gjøres en individuell vurdering. Utledet fra tidligere praksis er relevante momenter for vurderingen at det spesielt må bli tatt hensyn til relasjonen mellom det aktuelle barnet og representanten(e), samt emnet i saken, formålet med søknaden og muligheten for interessekonflikt mellom barnet og representanten.
Konkret kom Domstolen til (premiss 75) at søkeren er i en annen stilling enn biologiske foreldre som er fratatt foreldreautoritet, som Domstolen har anerkjent å ha klagerett med begrunnelse at barn i utgangspunktet har rett til å bevare bånd med sine biologiske foreldre. Videre la Domstolen vekt på at klageren sin rett til å være verge for R var opphørt gjennom dom og at det nå er de biologiske foreldrene som representerer den mindreårige sine interesser. De hadde ikke gitt klageren fullmakt til å representere R, og R har ikke mulighet til å gi uttrykk for sin mening på grunn av hans medisinske tilstand. På grunn av omstendighetene var dermed retten bundet til ikke å gi søkeren rett til å representere på R's vegne for Domstolen. Påstanden ble derfor avvist etter Artikkel 35 §§3 og 4, slik at denne ikke kunne prøves materielt for retten.
Med dette resonnementet endrer ikke Domstolen på sitt tidligere standpunkt om at biologiske foreldre har rett til å klage på vegne av sine barn, men tydeliggjør at barnets nedfelte rett til sine biologiske bånd i Barnekonvensjonen har større vekt for hvem som kan klage på vegne av et barn i forhold til andre som har en relasjon til barnet.
Avklaring om tilfellet faller under Artikkel 8
Den neste påstanden Domstolen skulle ta stilling til var om de nasjonale myndighetene hadde brutt Artikkel 8 ved å tilbakeføre R til sine biologiske foreldre fra henne og oppheve henne som verge, og å nekte de andre fosterbarna kontakt med ham.
I relasjon til dette spørsmålet hevdet også staten at saken måtte avvises her på grunnlag av at barna var blitt myndige slik at fostermor ikke lengre hadde autorisasjon til å representere dem.
Etter en vurdering av om barna var over eller under myndighetsalder på klagetidspunktet kom Domstolen til at hun kunne representere de som var under 18 og ivareta deres interesser i saken siden det var uomtvistet at hun da var verge for dem. Den ene var myndig på klagetidspunktet, men siden hun hadde gitt klager skriftlig fullmakt til å representere henne ble dette akseptert. Anførselen kunne ikke avises på grunnlag av Artikkel 35 § 3 (a).
En kan dermed slå fast at klagetidspunktet er avgjørende for om en verge har klagerett på vegne av den en er verge for.
Videre hevdet staten at saken måtte avvises på grunnlag av at vilkåret "familieliv" ikke var oppfylt siden vergemålet var opphevet ved dom. Staten motsa ikke at det hadde vært et "familieliv" gjennom de ni årene fostermor hadde hatt omsorgen og vært verge for R.
I premiss 90-91 fastsetter Kammeret innholdet av begrepet familieliv som et vilkår for at artikkelen skal komme til bruk. Det er lang praksis i EMD for at en her må se på den faktiske relasjonen av nære bånd og ikke de formelle eller juridiske krav for om det eksisterer et familieliv. En ser her også et eksempel på hvordan et begrep blir tolket dynamisk etter Konvensjonen og at begrep kan ha en videre eller annen betydning enn i nasjonal rett.
Etter en vurdering av de faktiske forholdene slo Domstolen fast at det var oppstått et familieliv som er omfattet av Artikkel 8, slik at anførselen ikke kunne avises med hjemmel i Artikkel 35 § 3 (a).
De materielle spørsmålene i saken
Retten kunne så gå over til å prøve de materielle spørsmålene som ikke var blitt avvist.
For det første hevdet klagerne at deres rett til familieliv var brutt på grunnlag av at tilbakeføringen av R utgjorde et uforholdsmessig inngrep i deres privatliv. Staten hevdet at den hadde fulgt nasjonal lovgivning på familierettens område og at det ikke forelå noe uforholdsmessig inngrep i klagernes rett til familieliv ved å tilbakeføre R til hans biologiske familie. Jeg går her ikke noe mer inn på de konkrete anførslene fra partene, men går over til rettens vurdering.
Først konkluderer retten med at opphevelsen av vergemålet og tilbakeføringen av R var et inngrep i klagerens rett til familieliv, slik at en må ta stilling til om inngrepet fra staten var legitimt i forhold til vilkårene i Artikkel 8 § 2.
Domstolen bygger som vanlig opp dommen med det minst tvilsomme først og konstaterer at inngrepet har hjemmel i lov før den går over til å vurdere om de mer tvilsomme vilkårene er oppfylt. En bør likevel merke seg obiter dictumet (ikke nødvendig for resultatet) i premiss 111 hvor Domstolen honorerer staten for at ordlyden i paragrafene har som formål å verne andres rettigheter og frihet, spesielt barnet og de biologiske foreldrenes - “It is furthermore satisfied that those measures were intended to protect "the rights and freedoms of the others", and specifically those of R. and his biological parents.” En bør ha med seg i tankene om denne rosen at russisk lov er utformet på midten av 2000–tallet og tydelig inspirert av Barnekonvensjonen hvor det biologiske prinsipp har forrang, og som Domstolen her også gir forrang.
Retten går så over til å vurdere det avgjørende vilkåret om det aktuelle inngrepet var nødvendig i et demokratisk samfunn.
Dommen klargjør først generelt vilkårets innhold og de relevante momenter for vurderingen i premiss 112 - 115. Kammeret fastslår at det må gjøres en konkret helhetsvurdering (individuell vurdering) av dette spørsmålet før den utleder hva som er de relevante vurderingsmomentene for helhetsvurderingen. De relevante vurderingsmomentene er hentet fra tidligere praksis og er i så måte ikke nyskapende, men er klart og ryddig formulert for hva som må vurderes av Domstolen i den konkrete vurderingen av saken, men også Domstolens begrensing for hva som kan vurderes. I premiss 113 understreker Kammeret at Domstolen er ikke noen erstatning av nasjonale domstoler, men at den skal vurdere i lys av Konvensjonen om myndighetene har utøvd sin skjønnsmessige myndighet i samsvar med denne.
Hvordan de forskjellige relevante momenter skal vektlegges innbyrdes blir ikke omtalt utenom at hensynet til barnets beste er et overordnet hensyn. Dommen slår fast at hensynet til foreldrene er uansett en faktor i balanseringen uavhengig av om barnet har de samme eller motstridende interesser. Det følger av Kacper Nowakowski mot Polen, nr. 32407/13, § 75, 10. januar 2017 at barnets interesse tilsier at barnets bånd opprettholdes, bortsett fra i tilfeller der familien har vist seg å være spesielt uegnet. Det følger at familiebånd bare kan brytes under helt eksepsjonelle omstendigheter, og at alt må gjøres for å bevare personlige forhold og, hvis og når det er hensiktsmessig, for å "gjenoppbygge" familien. Konvensjonens Artikkel 8 pålegger således enhver stat forpliktelse til å sikte på å gjenforene naturlige foreldre med sitt barn (se Görgülü, sitert ovenfor, § 45).
En ser av de generelle vurderingsmomentene at Strand Lobben-dommen i Storkammeret heller ikke bygger på en ny rettstilstand, men en etablert praksis i EMD, hvor EMD anser det som tungtveiende om staten har arbeidet for å gjenforene den biologiske familien.
I premiss 115 -121 gjør Domstolen en grundig analyse av de relevante momentene knyttet opp til fakta i aktuell sak før den konkluderer med at avgjørelsen med å oppheve vergemålet og tilbakeføringen av R var innenfor statens skjønnsmargin i lys av Konvensjonen.
Vektingen mellom de relevante hensynene skjer først i den konkrete vurderingen. EMD la vekt på at foreldrene ikke hadde gitt i fra seg foreldreretten, og hadde hele tiden gitt økonomisk støtte selv om de ikke var i fysisk kontakt med R. De hadde først fått kontaktrettigheter ved den russiske domstolen i 2009 og opprettet kontakt, slik at foreldrene hele tiden hadde vært til stede gjennom de ni årene fostermor hadde omsorgen. Selv om vergemålet ikke var konkret tidfestet kom EMD til at fostermor ikke kunne ha en rimelig forventing om at den var permanent. Dette særlig fordi omsorgsovertakelser er ment å være midlertidig og skal avsluttes så snart forholdene tillater det. EMD har undersøkt saksmappen og myndighetene har dokumentert at de har undersøkt nøye hva som er R's beste gjennom hele prosessen.
Videre at staten har fordelen av direkte kontakt med alle berørte hvor alle er blitt hørt, at de innenlandske myndighetene handlet innenfor deres skjønnsmargin og i samsvar med deres forpliktelse i henhold til Artikkel 8 i Konvensjonen med å sikte på gjenforening av barnet med foreldrene. EMD anser videre at staten ga "relevante og tilstrekkelige" begrunnelser for det tiltak det ble klaget over. Domstolen erkjenner den følelsesmessige vanskeligheten som den nevnte avgjørelsen må ha forårsaket søkerne, men deres rettigheter kunne ikke overstyre barnets beste.
Domstolen slår dermed fast at gjenforeningsmålet med biologisk familie ikke kan overstyres av fosterforeldre sin rett til familieliv, slik at denne retten ikke var brutt når staten har handlet i samsvar med sine forpliktelser etter Artikkel 8.
Den neste anførselen Kammeret skulle ta stilling til var om klagernes rett til familieliv var brutt ved at de ikke hadde fått kontaktrettigheter med R etter tilbakeføringen.
Klagerne hevdet at avgjørelsen om at de ikke fikk kontaktrettigheter var grovt uforholdsmessig og vilkårlig når det ikke ble hensyntatt at det forelå faktiske familiebånd mellom dem. Staten på sin side hevdet at lovgivningen var uttømmende i forhold til hvem som hadde rettigheter – biologiske og juridiske familier. Ved at vergemålet var opphevet var det ikke grunnlag/hjemmel i nasjonal lovgivning til å gi klagerne kontaktrettigheter med R da det ikke var biologiske bånd mellom dem.
I premiss 125-126 klargjør Kammeret statenes plikter etter Konvensjonens Artikkel 8 når et familieliv er etablert med bakgrunn i tidligere praksis. Det klare utgangspunktet er at staten har en overordnet plikt til å handle på en måte som ivaretar denne retten når den er etablert. Hovedformålet med artikkelen er at stater ikke har lov å gjøre vilkårlige inngrep i retten til familieliv. Dette er den negative sikringsplikten, men retten til familieliv kan utløse positive og effektive plikter for en stat å sikre den. De positive pliktene kan innebære å utforme og vedta tiltak som er utformet for å sikre respekten for familielivet til og med i forhold til relasjoner mellom enkeltpersoner. Dette innebærer en stats plikt til å implementere og gjøre spesifikke tiltak i lover og rettshåndhevelse hvor det er hensiktsmessig, som beskytter den enkeltes rettigheter. I tidligere praksis har Domstolen fastslått på grunnlag av mangfoldet i familiesituasjoner at dette nødvendiggjør en rettferdig avveining av rettighetene til alle de involverte og konkluderer med at Artikkel 8 pålegger en stat å gjøre en konkret avveining i hver enkelt sak om det er til barnets beste å opprettholde kontakten uavhengig av om det er til biologisk nærstående eller ikke som har tatt vare på barnet i tilstrekkelig lang tid.
Det kan dermed utledes fra dommen av de generelle premissene at det må gjøres en konkret vurdering i hver enkelt sak, og hvor reelle hensyn er mer fremtredende enn formell lov. De relevante momentene har bakgrunn i tidligere praksis og strukturen mellom konvensjonspraksis og nasjonal lovgivning slik at Domstolen konkret undersøker hvordan en stat effektivt har fulgt opp og ivaretatt sine forpliktelser gjennom lovgivning og rettshåndheving, lengden for omsorgen (den faktiske situasjonen) og om det er til barnets beste å opprettholde kontakten.
Her kom Domstolen til at den nasjonale lovgivningen ikke var fleksibel nok til å ivareta den aktuelle familielivsituasjonen som var oppstått i relasjon til kontaktrettigheter. Lovgivningen tok ikke hensyn til mangfoldet av familiesituasjoner som Konvensjonen aksepterer ved å være uttømmende og som automatisk ekskluderte en person som i lang tid har hatt omsorgen for et barn når det juridiske foreldreskapet falt bort. Oppstillingen av hvem som kunne ha kontaktrettigheter var for statisk og uten hensyn til barnets beste. Manglene i lovverket utgjorde en unnlatelse av å respektere klagerens rett til familieliv. Den nasjonale lovgivningen gav ikke den effektiviteten som Konvensjonen krever at en stat skal gjøre for å ivareta retten til familieliv og harmoniserte ikke med Konvensjonens begrep "familieliv". Videre kom Kammeret til at den nasjonale domstol hadde ikke vurdert de konkrete omstendighetene i saken og hadde ikke noen drøftelse av spørsmålet om kontakt mellom klagerne ville eller ikke ville være til R's beste og hvordan interessene mellom de biologiske foreldrene og klagerne skulle avveies. Domstolen hadde begrenset seg til å fastslå at det bare var de konkret definerte personene i loven som hadde partsrettigheter til å søke om samvær.
Begrunnelsen kvalifiserte derfor ikke som "relevant og tilstrekkelig" for å nekte søkerne tilgang til R. Rettshåndhevelsen hadde ikke vært tilfredsstillende når den ikke var basert på de enkelte forhold i saken og automatisk utelukket muligheten for at familiebåndene mellom søkerne og R kan opprettholdes.
De nasjonale myndighetene hadde etter Kammerets syn ikke reparert svakheten i lovverket gjennom rettshåndhevelsen, når de hadde unnlatt å forholde seg til en rettferdig avveining av rettighetene til alle involverte personer med behørig hensyn til spesielle omstendigheter i denne saken. Det utgjorde en manglende respekt for søkernes familieliv og konklusjonen var at Russland hadde brutt klagerne sine rettigheter på dette punktet.
Avsluttende bemerkninger
Dommen er retningsgivende i forhold til om en stat skal kunne legge avgjørende vekt på å nekte tilbakeføring med begrunnelse i tilknytting til fosterforeldre. Ut i fra at Domstolen konkluderer med at statens ultimate plikt er å gjenforene biologisk familie, og at en plassering er ment å være midlertidig, vil det kunne utgjøre et brudd på EMK Artikkel 8 å legge avgjørende vekt på tilknytting til fosterforeldre for å nekte tilbakeføring. Dersom EMD kommer i en situasjon som dreier seg om norsk lov - § 4-21 sin ordlyd om at dette er en gyldig grunn for å nekte tilbakeføring, vil Domstolen mest sannsynlig konkludere med at ordlyden er konvensjonsstridig dersom dommerne følger opp premissene fra denne dommen. Særlig dersom Domstolen også finner konvensjonsstridig praksis der kontaktrettigheter er brutt i plasseringstiden.
Dommen gir ikke noe direkte svar på om staten skal gi kontaktrettigheter ved en tilbakeføring, men at dette er avhengig av sakens faktum og hensynet til barnets beste som det overstyrende. Imidlertid viser dommen klart at mangelfull lovgivning kan utgjøre et brudd på familierettigheter jf. den diskusjonen som pågår hvor den norske stat hevder at adopsjonsreglene er uttømmende og endelige. Dersom en kommer til at lovgivningen er konvensjonsstridig kan en stat hente seg inn igjen gjennom rettshåndhevelsen. Noe som her ikke var gjort.
Dommen er veiledende, men en kan ikke utelukke at EMD vil kunne komme til andre resultat avhengig av fakta og ta inn flere element som er relevante, og spesielle forhold for den enkelte stat. Her ble det for eksempel vektlagt at foreldrene hadde gitt økonomisk støtte til fostermor for å gi barnet nødvendig omsorg. Noe som vil være lite relevant for norske forhold da fosterhjem får økonomisk dekning gjennom det offentlige for å gi barn klær, spesiell diett osv., og økonomi er ikke et legitimt formål for å gripe inn i retten til familieliv. Noe som kan bli et relevant moment vil være om tidligere prosesser har vært i samsvar med Konvensjonen ved at det skal gjøres en helhetlig vurdering. I den aktuelle saken var ikke dette et tema. En kan ikke utelukke at det vil kunne komme flere presiseringer fra Domstolen i senere saker, hvor også Domstolen kan komme til andre resultat ut i fra den konkrete helhetsvurderingen.
**
Se også
Anita Skippervik:
Tanker i natten på årets lyseste dag
MHS's hjemmeside, 23 juni 2020
– : Systematiske lovbrudd kan ikke omdefineres som unntaksvise enkeltsaker
MHS's hjemmeside, 24 juli 2020
Fellende dommer mot Norge ved Den Europeiske Menneskerettsdomstol (EMD) i barnevernssaker
MHS's hjemmeside, oppdatert per 9 september 2020
Nils Morten Udgaard:
Norge og det "sivile samfunn"
MHS's hjemmeside, 10 november 2016 / 20 mai 1996
EMK – Den Europeiske Menneskerettskonvensjon - nordiske versjoner
BarnasRett.no
Marianne Haslev Skånland:
Russia is alarmed at Norwegian child protection (CPS)
MHS's hjemmeside, 15 november 2014
– : Russia protests against child protection in Finland
MHS's hjemmeside, 20 November 2014
Knut Inge Røen:
Barnevernet: Kan endringar lokalt påverka nasjonalt?
MHS's hjemmeside, 30 juni 2020l
Marius Reikerås:
En debatt om barnevernssaker mellom Runa Nordahl Hæreid, Inga Bejer Engh og Adele Matheson Mestad
MHS's hjemmeside, 30 september 2020
– : Lovgivers ansvar for å følge opp Lobbendommen
MHS's hjemmeside, 11 mars 2020
Jan Simonsen:
Når staten lyver om barnevernet
MHS's hjemmeside, 30 oktober 2017
Siv Westerberg:
Fosterbarn som god butikk
MHS's hjemmeside, 1995 – 6 september 2013
*